Propuestas para una mejor aplicación de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental

Por Aloia López Ferro, Terraqui

Introducción

Desde la aprobación de la Directiva 2004/35/CE1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (en adelante, DRM), la Comisión Europea, en su función de “guardiana de los tratados”, esto es, como responsable de garantizar el cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, ha llevado a cabo diversos estudios e informes sobre su grado de aplicación.

Desde TERRAQUI hemos seguido de cerca y con atención la evolución de la aplicación de la DRM, pues se trata de normativa de gran interés para la protección del medio ambiente y para los operadores económicos. Al respecto, en anteriores publicaciones de este blog abordamos el contenido de los informes de aplicación de la DRM emitidos en 2010 y 2017. Estos informes, si bien concluían que la aplicación de la DRM seguía mejorando y que fomentaba la acción preventiva y los enfoques de precaución, también resaltaban diversos obstáculos que impedían conocer el estado de aplicación real de la normativa, así como su aplicación efectiva.

Obstáculos para una aplicación efectiva de la DRM

El Proyecto de Informe sobre responsabilidad de las empresas por los daños medioambientales de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, de noviembre de 2020 se emite ante la constatación de que, pese a las recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea en 2017, y los esfuerzos para evaluar y subsanar las brechas en la aplicación de la DRM en los distintos Estados miembros, debe continuar trabajándose para revertir las deficiencias que persisten en su aplicación. En particular, se destacan los siguientes ámbitos de mejora:

1. Registros públicos

En primer lugar, pese a que el informe de la Comisión Europea de 2016 recomendaba a todos los Estados miembros que registrasen datos sobre los incidentes relacionados con la DRM y publicasen los registros relativos a su aplicación, solo 7 Estados miembros cuentan con un registro que reúna todas estas característica, mientras que 14 Estados continúan sin ningún tipo de registro. La utilidad de este tipo de registros radica en que permitiría conocer cómo tratan los Estados miembros las notificaciones de un peligro inminente o daño medioambiental efectivo, pues una de las causas de una armonización insuficiente de la DRM es, precisamente, la falta de un procedimiento administrativo normalizado para efectuar estas notificaciones, variando la forma en que éstas se tramitan notablemente de un Estado a otro, y provocando que se carezca de datos fiables que permitan comprender cómo se está aplicando la Directiva y si es necesario proceder a su modificación.

En el caso de España, en el año 2019 se publicó en la sección de responsabilidad medioambiental de la página web del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico el registro de casos de exigencia de responsabilidad ambiental, tal y como sugirió la Comisión Europea en el Grupo de Expertos Nacionales sobre la Directiva de Responsabilidad Medioambiental. No obstante, además de la demora en la publicación de este registro, únicamente recoge los casos notificados hasta 2017.

2. Riesgo de insolvencia

En segundo término, la mayor parte de los Estados miembros continúan sin contemplar en su normativa interna la obligación de que los Estados miembros constituyan garantías financieras obligatorias. Además, si bien en la mayor parte de los Estados miembros existe una cobertura de seguro suficiente, la demanda de este tipo de seguros es insuficiente. Por ello, se considera que el riesgo de insolvencia de los operadores a consecuencia de accidentes importantes sigue siendo un grave problema.

En relación con este aspecto, la normativa española de transposición sí prevé la constitución de garantías financieras, aunque debe destacarse que los cambios normativos de los últimos años, provocaron que su exigencia se retrasase en el tiempo, y que disminuyese notablemente el número de operadores obligados a prestar estas garantías. No obstante, finalmente, con la aprobación de la Orden APM/1040/2017, de 23 de octubre y la Orden TEC/1023/2019, de 10 de octubre, parece que se pondrá fin a este largo periplo y que, a partir de 2022, las actividades del Anexo III de Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (en adelante, LRM) deberán haber contratado un seguro de responsabilidad medioambiental o haber optado por alguna de las otras dos modalidades que prevé el artículo 26 de la LRM (aval o reserva técnica).

3. ?Insuficiente control de cumplimiento

En tercer lugar, se detecta que los mecanismos para garantizar el cumplimiento de la normativa y la gobernanza efectiva a nivel nacional, regional y local, continúan siendo débiles.  En este sentido, se destacan los recortes presupuestarios que sufrieron los servicios de inspección a raíz de la crisis financiera, y, además, la dificultad que tienen para llevar a cabo su trabajo y obtener la información y formación necesaria. Por ello, se considera que sería deseable que la Unión Europea prestase un mayor apoyo, mediante la creación de portales informativos, la creación de redes a nivel de la Unión Europea para profesionales, ofrecer material de formación, orientación sobre mejores prácticas y capacitación. Así, se lograría incrementar la presión sobre “las ovejas negras” incumplidoras, y beneficiar a quienes sí cumplen con sus obligaciones en materia ambiental.

En definitiva, se detecta que el margen de discrecionalidad que permite la DRM, y la debilidad de los mecanismos destinados a garantizar su cumplimiento, ocasionan que la DRM se aplique de forma muy diversa entre los Estados miembros, lo que ocasiona que los operadores económicos no compitan en condiciones igualitarias en función del territorio en dónde desarrollen su actividad, y que no se garantice la aplicación del principio “quien contamina paga”. Por ello, se considera que debe avanzarse en lograr una adecuada armonización normativa en materia de responsabilidad ambiental.

Propuestas de mejora

En atención a los problemas expuestos, el informe contiene una relación de propuestas de mejora a formular por el Parlamento Europeo para su transmisión al Consejo y a la Comisión, a fin de que se adopten las medidas necesarias para revertir esta situación y mejorar el cumplimiento de la DRM. En particular, se propone:

1. Revisar la DRM y transformarla en una normativa plenamente armonizada, que permita lograr la igualdad de condiciones de competencia para las empresas de toda la UE.

2. Crear un grupo de trabajo DRM integrado por expertos altamente cualificados y funcionarios de la Comisio?n para, por un lado, asistir a los Estados miembros en la ejecucio?n y aplicacio?n de la Directiva cuanto estos lo soliciten, y por otro, para apoyar y asesorar a las vi?ctimas de dan?os ambientales en cuanto a las posibles acciones legales.

3. Precisar mejor los conceptos y obligaciones de la DRM. En este sentido, se destaca la elaboración de un documento comu?n de entendimiento, respecto al que aún no existe consenso entre los Estados miembros en relación con sus aspectos formales.

4. Que la Comisión lleve a cabo un estudio para determinar la idoneidad de ampliar el ámbito de la DRM para alinearla con otros actos legislativos de la UE. En este mismo sentido, propone que la Comisio?n valore si seri?a adecuado introducir la responsabilidad de las sociedades matrices y en cadena por los dan?os causados a la salud humana y el medio ambiente, como así se aprecia, por ejemplo, en el ámbito de las infracciones de la normativa de competencia.

5. Invertir la carga de la prueba en el ámbito de las excepciones que permite la DRM relativas a contar con una autorización o justificar su actuación en el estado del avance de la ciencia, de manera que los operadores económicos sólo puedan invocar estas excepciones cuando puedan probar que les habría sido imposible conocer el riesgo de su actividad.

6. Armonizar la DRM con la normativa de responsabilidad civil para permitir exigir responsabilidad a los consejos de administración que con decisiones irresponsables provocan dan?os ambientales o que, pese a ser sabedores de actividades contaminantes concebidas para maximizar los beneficios de la empresa y las bonificaciones de sus miembros, no hacen nada por evitarlas. Esta petición se fundamenta en el escándalo del Dieselgate y la actuación del Presidente de Volkswagen.

7. Que la Comisión estudie la posibilidad de introducir un sistema de garanti?a financiera obligatorio, destinado a evitar que los contribuyentes deban soportar los costes derivados de la reparacio?n de los dan?os medioambientales, y que, asimismo, desarrolle una metodologi?a armonizada a nivel de la UE para su cálculo.

8. Considera que, puesto que el objeto de la DRM es evitar y reparar los dan?os medioambientales, un futuro Reglamento (Reglamento de Responsabilidad Medioambiental) deberi?a ser aplicable a todas las empresas que operan en la UE independientemente de donde se hayan constituido o este?n radicadas.

9. Los casos de contaminación generalizada, el problema debe ser subsanado también mediante sanciones financieras y, en algunos casos, el ejercicio de acciones penales.

10. Que la Comisio?n presente sin ma?s demora una propuesta de inspecciones medioambientales a nivel de la UE.

Conclusiones

Aunque en España cabe hablar de ciertos avances en cuanto a la aplicación de la normativa de responsabilidad medioambiental y al cumplimiento de las recomendaciones dirigidas por la Comisión Europea (como, por ejemplo, la creación y publicación de un registro sobre supuestos de notificación y aplicación de la normativa), lo cierto es que continúa habiendo margen de mejora, pues España resulta uno de los Estados miembros de la UE que más infracciones comete respecto a la normativa ambiental (en el 2019, subimos al primer escalón del pódium, acompañados de Grecia)  y el 2020 no va por mejor camino. Y, por el momento, el número de ocasiones en que se aplicó la normativa de responsabilidad ambiental continúa pareciendo insuficiente, si se tiene en cuenta que desde el 2007, hasta la actualidad (según la última actualización del MITECO), únicamente se ha aplicado en 42 supuestos.

No obstante, el último informe bianual remitido por España al Consejo Asesor de Medio Ambiente respecto a la aplicación de la DRM, de junio de 2020, concluye que la normativa resulta una herramienta útil, eficaz y eficiente, que permite dar una respuesta más rápida a los sucesos de daños medioambientales, en especial cuando los daños afectan a varios recursos naturales, siendo más directa la vía sectorial cuando afecta a un único recurso, por la experiencia de que disponen las áreas sectoriales respecto a la tramitación de los expedientes de responsabilidad.

No obstante, el medio ambiente no entiende de fronteras, y es preciso garantizar que, al menos a nivel de la UE, la normativa de responsabilidad ambiental se aplica de modo no sólo uniforme, sino eficaz. Por ello, las propuestas que se realizan por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo resultan de gran interés.

En especial, en cuanto a la propuesta relativa a crear un reglamento de responsabilidad ambiental a nivel de la Unión Europea, se garantizaría una mayor uniformidad en la interpretación normativa y se limitaría la discrecionalidad de los Estados miembros. Además, sería directamente aplicable, al contrario que las directivas, que precisan de normativa de transposición. Por tanto, la aprobación de un reglamento afectaría directamente a España, pudiendo conllevar la modificación de la normativa existente. Respecto a esta propuesta, cabe destacar el estudio de BERGKAM (2020), “Environmental liability of companies’ Selected Possible Amendments of the ELD”, elaborado a instancias del Parlamento Europeo, y que analiza las ventajas e inconvenientes de optar por un reglamento, en lugar de una directiva, señalando que contar con un reglamento permitiría asegurar una completa armonización de la normativa entre los Estados miembros, reducir la fragmentación normativa e incrementar la seguridad jurídica, contribuyendo a un mejor funcionamiento del mercado interno.

Y, finalmente, en relación con regular las inspecciones a nivel de la Unión Europea ­­-más allá de establecer unos criterios mínimos para las inspecciones como se hizo mediante la Recomendación 2001/331/CE que establece criterios mínimos para las inspecciones ambientales en los Estados miembros-, es, sin lugar a dudas, una petición recurrente por parte del Parlamento Europeo que, por ahora, no se ha materializado en la aprobación de una normativa vinculante (salvo en supuestos concretos, como el de las Directrices técnicas para las inspecciones sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas, publicadas en 2020). Sin embargo, ya el Séptimo Programa de Acción Medioambiental (cuyo período de vigencia está próximo a terminar) reconocía que la mejora de la aplicación y el cumplimiento de la legislación medioambiental de la UE en todos los niveles administrativos y la garantía de igualdad de condiciones requiere ampliar los criterios vinculantes para las inspecciones efectivas de los Estados miembros al conjunto más amplio del acervo ambiental y complementarlos con el apoyo a las redes de profesionales y el intercambio de mejores prácticas.

En conclusión, la normativa de responsabilidad medioambiental continúa sin ser adecuadamente aplicada a nivel de la UE. Pero hablar de la falta de cumplimiento del Derecho ambiental es ya un lugar común, que no por mucho visitarlo se traduce en una respuesta adecuada a la complejidad y alcance de los retos que se nos plantean. En particular, el principio de “quien contamina paga”, aunque formulado desde los albores de la normativa ambiental, continúa sin ser un principio que tenga una aplicación satisfactoria, como nos demuestra el Proyecto de Informe al que hemos dedicado esta publicación